مبانی نظری و پیشینه تحقیق برای فصل دوم پایان نامه بررسي شرط مقداردر فقه وضمانت اجراي تخلف از شرط مقدار ماهيت حقوقي شرط مقدار در بيع ، حق فسخ مشروط له

بخش اول : مفهوم بيع و شرط:

بيع مهمترين و رايجترين عقد از عقود معين است و از اين رو آن را ام العقود ناميده اند . هيچ کس در زندگي و روابط قراردادي  با ديگران از آن بي نياز نيست و از اين رو اين عقد مورد توجه قانونگذاران واقع و مقررات گسترده اي  راجع به آن وضع  گرديده است .  در حقوق اسلامي نيز  اين قرارداد در کتاب البيع يا کتاب المکاسب يا کتاب التجاره  مورد بررسي  تفصيلي  واقع شده است  و حتي اکثر قواعد عمومي قراردادها زير همين عنوان  مطرح و تحليل شده است .

از آن‌جايي كه موضوع اين پايان نامه شرط مقدار در بيع مي باشد لازم است كه بدواً تعريفي كلي از بيع و شرط ارايه گردد.

مبحث اول : مفهوم بيع

قبل ازاينکه به تبيين معناي اصطلاحي بيع بپردازيم ، ابتدا به معناي لغوي آن  به اختصار اشاره مي کنيم . کلمه بيع از نظر لغوي مصدر « باع» مي باشد که عبارت است از مبادله مال به مال ، مراد از کلمه مال در اول  همان مبيع است و مراد از کلمه دوم  مال ، همان  ثمن و عوض  معامله است که مشتري آن را به بايع منتقل مي کند .^[۱] بيع در ماده ۳۳۸ قانون مدني بدين ترتيب تعريف شده است : ‹‹ بيع عبارت است از تمليك عين به عوض معلوم ». به نظر مي رسد که اين تعريف با اندکي تفاوت در تعبير فقهاي اماميه از  بيع اتخاذ گرديده است ، همانگونه که عده اي از حقوق دانان  به اين امر اذعان دارند .^[۲]

به طور مثال : محمد بروجردي عبده در کتاب حقوق مدني در تعريف بيع مي گويد « بيع عبارت است از تمليک عيني در مقابل عوض معيني » که اين تعريف چنانچه ملاحظه مي شود به تعريف ماده ۳۳۸ ق.م بسيار نزديک است . بيع در لغت عبارت است از مبادله مالي در برابر مال ديگر . ^[۳]

در خصوص بيع تعاريف چندي بيان شده كه به عنوان نمونه در ذيل به آن اشاره مي شود.

« بيع به معني خريد، خريد و فروش ، بيع و بيع از الفاظ اضداد است يعني هم به معني فرو ختن است و هم به معناي خريدن. » ^[۴]

«بيع منتقل شدن عين از شخصي به شخص ديگر است درمقابل عوض معين وبا رضايت طرفيني » ^[۵].

بيع عبارت است از عقدي که به وسيله  آن يکي از طرفين که بايع ناميده مي شود ، عين مالي را در مقابل مال ديگر به طرف خود که مشتري ناميده مي شود  به قصد بيع تمليک مي نمايد. ^[۶] نيز آن را عقدي بيان نموده اند كه با يع به آن ملتزم مي شود كه براي مشتري ملكيت شي يا حق مالي ديگر را در مقابل ثمن نقدي موجب مي شود. از آن جا كه بيع عقد است و در تعريف عقد ماده ۱۸۳ قانون مدني بيان مي دارد « عقد عبارت است از اين‌كه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد » . با توجه به اين كه تعريف مذكور ظاهرا فقط شامل عقودعهدي مي شود و عقود تمليكي را شامل نمي‌شود تعريفي از عقد ارائه داده اند كه شامل عقود تمليكي نيز مي‌شود « توافق دو يا چند اراده است كه به منظور ايجاد آثار حقوقي انجام مي شود. »^[۷]

قراردادهايي وجود دارند که به دليل  شباهت و نزديکي که به عقد بيع دارند ، بعضا مسائل دشواري را در تشخيص ماهيت  حقوقي عمل حقوقي انجام شده مطرح مي کنند که نيازمند مشخص و معين نمودن ضوابط دقيق و معيارهاي  جامع و مانع  جهت تشخيص بيع ازچنين قراردادهاي مشابهی است ، چرا که هر گاه قرارداد انجام يافته بيع تلقي شود يا قرارداد ديگري  حداقل  ثمره عملي آن در اختلاف احکام و آثار مترتب  بر اين نهادهاي حقوقي است . عامه مردم مبادله كالا با كالا  را معاوضه و آن كالايي كه در مقابل پول مبادله مي شود، بيع مي نامند. حسب آنچه كه قانونگذار در ماده ۳۳۸ قانون مدني بيان داشته و نيز از تعريفهايي كه از بيع شد معلوم مي شود كه به داوري عرف اعتنايي نشده است البته عقد بيع به رضاي متعاقدين كه يكي از آنها به خريد و ديگري به فروش باشد تمام مي شود و نيز به اتفاق و رضاي متعاقدين به بيع و ثمن.^[۸] تميز بيع و معاوضه وابسته به قصد مشترك طرفين معامله مي باشد. اگر طرفين معامله يكي از كالاها را مبيع و ديگري را ثمن قرار دهند بيع ، و اگر مبيع و ثمن را معين ننمايد و فقط مبادله انجام گيرد به آن معاوضه مي گويند .بديهي است که مشابهت و نزديکي بين معاوضه وبيع وجود دارد نبايد موجب  اين تصور شود که قواعد يکساني بر اين دو قاعده حاکم است . بنابراين احکام مخصوص به بيع مانند خيار مجلس ، خيار غبن و غيره در معاوضه جاري نيست ، چنانجه قانون مدني در ماده ۴۶۵  به صراحت مقرر مي دارد که در معاوضه احکام خاصه بيع جاري نيست . ^[۹]

مبحث دوم : مفهوم شرط

شرط واژه عربي است و جمع آن شروط و اشراط است . اين واژه در معناي مصدري و گاه در معناي اسمي به کار مي رود و همچنين در علم مختلف ، معاني متفاوتي دارد . به منظور تعريف مفهوم شرط ، ابتدا معناي لغوي و سپس معناي اصطلاحي آن را در لسان فقها و قانون مدني مورد بررسي قرار مي دهيم .

گفتار اول : مفهوم شرط در لغت

در کتب لغت شرط را به لازم گرداندن امري يا چيزي در بيع يا در هر عقد و پيماني و نيز ملزم ساختن يا ملتزم شدن به چيزي در هنگام معامله معني نموده اند . ^[۱۰] و گاهي آن را به معني عهد و پيمان و يا تعليق به امري معني کرده اند . ^[۱۱] همچنين گفته شده است که شرط امري است که براي الزام و التزام به آن در بيع و يا هر عقد ديگري وضع مي گردد .همچنين شرط کلمه عربي است که در لغت معاني متعددي براي آن از قبيل  رسم و شيوه واجب ، آوردن قيد ، پاره پاره کردن و تکه تکه کردن  بيان شده است .

…..

…..